В качестве одного из основных приоритетов Стратегии вхождения Казахстана в число 50-ти наиболее конкурентоспособных и динамично развивающихся государств мира была названа успешная интеграция Казахстана в мировую экономику как основа качественного прорыва в экономическом развитии страны. Практическая реализация данного приоритета невозможна без разработки и внедрения комплекса дополнительных мер, направленных на повышение ответственности за исполнение контрактных обязательств хозяйствующими субъектами.
Одной из таких мер, несомненно, является развитие арбитражного суда как альтернативы государственному суду, способствующего значительному облегчению бремени, лежащего на государственном правосудии в сфере разрешения конфликтов, возникающих между участниками экономического оборота. Кроме того, в сфере внешнеэкономических отношений международный арбитраж рассматривается как важный элемент, эффективно способствующий развитию международного сотрудничества.
По мере развития в Казахстане рыночной экономики и роста частной внешнеэкономической активности рассмотрение коммерческих споров с участием казахстанских компаний международными коммерческими арбитражами приобретает все более широкий характер, чему способствуют такие факторы, как независимость международных коммерческих арбитражей, формирование состава суда самими спорящими сторонами, конфиденциальный характер рассмотрения споров, а также простота арбитражной процедуры и законодательно обеспеченная возможность принудительного исполнения решений арбитража.
После принятия 28 декабря 2004 года Закона Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже» (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже), который законодательно закрепил статус и порядок осуществления деятельности международного коммерческого арбитража на территории Республики Казахстан, казахстанские компании получили реальную возможность разрешать крупные международные коммерческие споры внутри страны, значительно сократив связанные с этим расходы.
Казахстанский Международный Арбитраж (далее - КМА) является самостоятельным, постоянно действующим арбитражным (третейским) судом, который осуществляет рассмотрение споров не только по законодательству Республики Казахстан, но и согласно нормам права, выбранного сторонами разбирательства. КМА стал первым арбитражным (третейским) судом в Республике Казахстан, созданным в январе 2005 года практически сразу же после принятия Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже.
Что касается компетенции Казахстанского Международного Арбитража, то, как отмечает М.К. Сулейменов, «разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд - только третейский, другой - только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резиденты, так и нерезиденты) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался: «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае в зависимости от характера споров будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже»[1].
Таким образом, в Казахстанский Международный Арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, подлежащие рассмотрению как в порядке третейского, так и в порядке арбитражного разбирательства. В отличие от иных существующих в настоящее время в Казахстане постоянно действующих арбитражных институтов, которые после принятия Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже пошли по пути создания двух структур, как правило, именуемых Международный арбитражный суд и третейский суд, подход к созданию единого институционного арбитража дает КМА определенные преимущества. Прежде всего, это фактор удобства для спорящих сторон, поскольку и арбитражные, и третейские споры рассматриваются в едином арбитражном (третейском) суде по единому Регламенту, утвержденному решением учредителей КМА от 5 января 2005 г. (далее - Регламент КМА). Соответственно в КМА приняты единый список постоянных арбитров, единое Положение об арбитражных (третейских) расходах и сборах, а также для обращения в КМА сторонам рекомендована к использованию единая типовая арбитражная (третейская) оговорка.
Несмотря на формирование в Казахстане правовой основы для деятельности арбитражных судов, следует отметить, что практика рассмотрения арбитражных споров в Казахстанском Международном Арбитраже выявила ряд проблем как правового, так и организационного характера, на отдельных из которых мы хотели бы остановиться в настоящей статье.
Арбитражная оговорка
Обращение к арбитражному разбирательству в предусмотренных Законом о международном коммерческом арбитраже случаях является одним из способов защиты гражданских прав и возможно лишь при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного соглашения. В соответствии с подпунктом 4) статьи 2 Закона арбитражное соглашение представляет собой письменное соглашение сторон договора о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рассмотрение в арбитраж, которое может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.
При этом следует иметь в виду, что согласно п. 3 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже арбитражное соглашение в отношении спора, который находится на рассмотрении в компетентном суде, может быть заключено до принятия решения по спору указанным судом. В этом случае компетентный суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения. Иными словами, стороны могут достичь соглашения о передаче спора в КМА даже в ходе рассмотрения спора судом общей юрисдикции вплоть до вынесения решения.
Наиболее типичные проблемы с составлением арбитражных оговорок, как показала практика, с одной стороны, связаны с отсутствием у сторон полной информации о постоянно действующих в Казахстане арбитражных судах и рекомендуемых ими типовых арбитражных оговорках, а, с другой стороны, с отсутствием четкого понимания правовой природы арбитража.
В качестве примера можно привести целый ряд так называемых патологических арбитражных оговорок. Прежде всего, это оговорки, в которых отсутствует правильное наименование арбитражного суда, либо указан суд, которого вообще не существует в природе. Так, например, в Казахстанский Международный Арбитраж обратилась крупная казахстанская компания, заключившая договор с китайской компанией на поставку оборудования. Договор содержал следующую арбитражную оговорку: «Все споры и разногласия из настоящего Договора, подлежат окончательному урегулированию в Арбитражном суде города Алматы по месту нахождения ответчика».
Как известно, арбитраж, являясь альтернативой судебному разрешению коммерческих споров, всегда начинается с взаимного волеизъявления сторон на передачу их спора на рассмотрение специальному негосударственному органу, выводя тем самым потенциальный или уже возникший из гражданско-правового договора спор из-под юрисдикции государственного суда. Согласно Нормативному постановлению Верховного Суда Республики Казахстан от 23 декабря 2005 года № 10 «О применении судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений третейских судов» третейские суды не входят в систему судов Республики Казахстан, определяемую Конституцией Республики Казахстан, и могут создаваться в виде постоянно действующего учреждения либо для разрешения конкретного спора. Сказанное совершенно справедливо и в отношении арбитражных судов.
Между тем, в практике рассмотрения Казахстанским Международным Арбитражем международных коммерческих споров имел место случай обращения компанией, заключившей внешнеэкономический договор, в который была включена арбитражная оговорка с одновременным указанием на право сторон договора на рассмотрение споров в судебном порядке в общегосударственном суде.
Приведем текст этой оговорки:
«5.1. Все споры и разногласия, возникающие между Сторонами по настоящему договору или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в Казахстанском Международном Арбитраже в соответствии с действующим Регламентом. Языком арбитражного разбирательства будет русский язык. При проведении арбитражного разбирательства в соответствии с настоящим соглашением состав арбитража будет включать трех арбитров; и местом проведения арбитража разбирательства будет город Алматы.
5.2. Стороны имеют право на рассмотрение споров в судебном порядке в соответствии с законодательством Республики Казахстан».
Очевидно, что такая оговорка может быть признана недействительной, поскольку не позволяет уяснить действительное волеизъявление сторон. В данном случае сторонам для того, чтобы все-таки передать спор на рассмотрение в арбитраж, необходимо либо внести измерения в действующий договор, либо заключить самостоятельное арбитражное соглашение. Однако сделать это в случае, когда одна из сторон, как правило, нарушившая свои обязательства, уклоняется от заключения арбитражного соглашения, достаточно проблематично.
В Казахстанский Международный Арбитраж также обращались стороны, в контрактах которых содержалась арбитражная оговорка, прямо не называющая арбитражный суд, но из содержания которой, можно было предположить, что речь идет о так называемом арбитраже «ad hoc». Напомним, что согласно п. 1 ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже арбитражем также признается международный коммерческий арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора. Как правило, арбитраж для разрешения конкретного спора осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами (обычный суд «ad hoc» применяет регламент одного из постоянно действующих арбитражей или применяет регламент, специально созданный для судов «ad hoc», например, арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ). Однако в подобных арбитражных оговорках стороны не всегда четко прописывают правила арбитражного разбирательства, порядок формирования состава арбитража, количество арбитров, вопросы распределения расходов, в том числе по оплате гонораров арбитрам и др. Поэтому в данном случае, несмотря на возможность применения восполняющих норм Закона о международном коммерческом арбитраже, разрешение споров становится достаточно проблематичным.
Помимо приведенных нами наиболее типичных ошибок при составлении арбитражных оговорок, достаточно неожиданным для КМА стало отсутствие четкого понимания правовой природы арбитража со стоны судей компетентных судов г. Алматы, за выдачей исполнительных листов в которые обращались стороны, выигравшие арбитражные процессы в КМА.
Так, например, в одном из компетентных судов обратившейся к нему стороне судья отказал в вынесении определения о выдаче исполнительного листа, ссылаясь на п. 2 ст. 425-1 ГПК, согласно которому к заявлению о выдаче исполнительного листа прилагаются должным образом заверенное подлинное арбитражное решение или должным образом заверенная копия такового, а также подлинное арбитражное соглашение или должным образом заверенная копия такового. По мнению судьи, арбитражное соглашение должно быть оформлено в виде отдельного договора, в то время как в приведенном нами случае арбитражная оговорка была включена в текст основного договора.
Однако правовая природа арбитражного соглашения такова, что оно является самостоятельным договором, независимо от того, содержится ли в отдельном документе или же в основном договоре в виде арбитражной оговорки. И это напрямую вытекает из определения арбитражного соглашения, предусмотренного в подпункте 4) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже.
На наш взгляд, для того, чтобы в дальнейшем предотвратить подобного рода недоразумения необходимо в ближайшее время принять нормативное постановление Верховного Суда, содержащее разъяснение по вопросам применения судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений международных коммерческих арбитражей, тем более что в отношении третейский судов такое постановление было принято в 2005 году.
Другая проблема возникла тогда, когда заявитель, не желая предоставлять в суд оригинал договора, в котором содержалась арбитражная оговорка, руководствуясь п. 2 ст. 425-1 ГПК, решил предоставить суду его нотариально заверенную копию. Проблема заключалась в том, что договор, содержащий арбитражную оговорку и изложенный на нескольких страницах, каждая из которого была запарафированна обеими сторонами, тем не менее, не был прошит. Согласно ст. 39 Закона Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 155-І «О нотариате» порядок совершения нотариальных действий устанавливается данным Законом, другими законодательными актами и Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий нотариусами. В соответствии с п. 249 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий в Республике Казахстан, утвержденной приказом Министра юстиции РК Республики Казахстан от 28 июля 1998 г. № 539 нотариус не вправе засвидетельствовать верность копии документа, если он изложен на нескольких листах, которые не пронумерованы, не прошнурованы и не скреплены надлежащим образом. Ссылаясь на вышеназванные нормы, нотариусы отказывались засвидетельствовать верность копии такого договора.
Таким образом, в целях минимизации риска признания арбитражной оговорки недействительной можно рекомендовать сторонам использовать в своих контрактах (договорах) следующую типовую арбитражную оговорку КМА:
«Любые споры и/или разногласия, возникающие из настоящего контракта (договора) или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в Казахстанском Международном Арбитраже в соответствии с действующим Регламентом. Состав Арбитража будет включать (одного/трех) Арбитров. Местом проведения арбитражного разбирательства _________. Языком арбитражного разбирательства будет ________ язык. Настоящий контракт (договор) регулируется нормами материального права _________».
Место арбитража
В соответствии с п. 1 ст. 6 Регламента Казахстанского Международного Арбитража местонахождением КМА и местом проведения слушаний является город Алматы. Вместе с тем, в силу п. 2 этой же статьи стороны могут согласовать проведение слушаний в другом месте на территории Республики Казахстан и за ее пределами. В таком случае все дополнительные расходы, возникшие в связи с проведением слушаний вне города Алматы, возлагаются на спорящие стороны. КМА может потребовать от сторон предварительного представления соответствующей гарантии возмещения этих расходов.
Таким образом, вслед за ст. 17 Закона о международном коммерческом арбитраже, согласно которой стороны могут по своему усмотрению определить место арбитража, Регламент КМА допускает при наличии соглашения спорящих сторон и при соблюдении ими требований о покрытии связанных с этим дополнительных расходов избрать местом проведения слушаний территорию за пределами Республики Казахстан. Подобная практика может иметь место в том случае, когда, например, истцом является иностранная коммерческая или иная организация-нерезидент Республики Казахстан, а ответчиком - юридическое лицо Республики Казахстан.
Однако в случае избрания спорящими сторонами в качестве места рассмотрения спора территории за пределами Республики Казахстан, может возникнуть следующая проблема. Предположим, что решение, вынесенное Казахстанским Международным Арбитражем в пользу истца на территории иностранного государства, должно быть приведено в исполнение по месту нахождения ответчика, то есть на территории Казахстана, при этом применимым правом является право Республики Казахстан. В случае, если решение КМА не исполнено добровольно в установленный в нем срок, может возникнуть вопрос: в какой суд должен обратиться истец за заявлением о принудительном исполнении такого решения?
Поскольку исполнение вынесенного решения должно быть произведено на территории Казахстана следует руководствоваться нормами ст. 32 «Признание и приведение в исполнение в Республике Казахстан арбитражного решения» Закона о международном коммерческом арбитраже. В соответствии с п. 1 данной статьи арбитражное решение признается обязательным и при подаче в компетентный суд письменного ходатайства приводится в исполнение в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Арбитражное решение, вынесенное в иностранном государстве, признается компетентным судом и исполняется органами исполнительного производства на началах взаимности.
Компетентным судом согласно подпункту 6) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже является суд судебной системы Республики Казахстан, который в соответствии с гражданским процессуальным законодательством РК уполномочен рассматривать дела о споре между сторонами соответствующего договора по первой инстанции. В соответствии с п. 1 ст. 425-1 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК) в случае, если решение арбитража не исполнено добровольно в установленный в нем срок, сторона, в пользу которой вынесено решение арбитража (взыскатель), вправе обратиться в суд по месту рассмотрения спора арбитражем с заявлением о принудительном исполнении решения арбитража по правилам, предусмотренным настоящей статьей.
Таким образом, следуя данной норме ГПК, к которой отсылает Закон о международном коммерческом арбитраже, за выдачей исполнительного листа сторона, в пользу которой было вынесено решение, подлежащее приведению в исполнение на территории Казахстана, тем не менее, должна обратиться в иностранный государственный суд, поскольку спор был рассмотрен Казахстанским Международным Арбитражем, а решение по нему, соответственно, вынесено за пределами территории Республики Казахстан.
В этом случае не могут применяться и нормы Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее - Конвенция), поскольку согласно ст. 1 Конвенция применяется в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение таких решений, по спорам, сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица.
Очевидно, что в такой ситуации приведение в исполнение арбитражного решения, вынесенного за пределами Казахстана, является достаточно проблематичным. В связи с этим до внесения соответствующих изменений в действующее законодательство Республики Казахстан сторонам, заключающим арбитражное соглашение, можно порекомендовать обратить особое внимание на выбор места проведения слушания.
Правовой аудит Алматы
Источник: online.zakon.kz